Reprise de l’article de Florent Latrive publié sur freescape sous licence Creative commons NC-by-sa
La contestation des règles de la propriété intellectuelle n’a rien de neuf. Mais il y a tout de même une spécificité à ce mouvement moderne de critique : tous ces néo-insurgés de la propriété intellectuelle forment un mouvement étonnamment large. Un mouvement qui réunit des internautes, des paysans, des militants d’ONG, des économistes... des juristes, même. Au Nord comme au Sud. Des internautes manifestent en Suède contre une loi durcissant le régime du droit d’auteur ; des informaticiens ferraillent sur le Web et dans les couloirs de Bruxelles et Strasbourg pour empêcher les brevets logiciels ; on pétitionne, partout, contre les brevets sur les médicaments. La critique de la propriété intellectuelle est désormais dans le débat public. La critique de la propriété intellectuelle émane désormais du public. Nous voila assez loin de la précédente contestation importante, celle qui vit les économistes libéraux mener la charge contre les brevets au milieu du XIXème [1]. Ca tangue, mais les experts ne sont plus les seuls à discuter, on n’est plus entre soi.
Cette fois, le public s’est invité à bord. Par hasard ? Non, par nécessité : il est désormais touché par un droit qui jusque là concernait surtout les professionnels. Car la culture, pour atteindre le public, a longtemps requis des intermédiaires, des investissements, l’entremise d’un objet physique qui incarnait cette propriété immatérielle. Pendant que les auteurs, compositeurs, interprètes, éditeurs, producteurs, diffuseurs s’étripaient au nom du droit d’auteur ou des droits voisins, le public n’était pas touché, faute d’avoir accès lui-même à des moyens de reproduction ou de diffusion. On lui avait même aménagé des espaces de liberté -droit de citation, fair use ou copie privée- afin que ses usages de copieurs ne tombent pas sous le coup de la loi.
Avec l’Internet et le numérique, c’en est fini. L’oeuvre s’est détachée de son support, reproductible d’un clic. Et seule la règle de loi, pas des contingences techniques ou matérielles, en bride la circulation infinie. Se saisissant de l’oeuvre elle-même, qu’il peut manipuler, remixer, diffuser, copier, le public se retrouve confronté en direct au droit d’auteur.
La même logique est à l’oeuvre pour le brevet, même si le phénomène est de moindre ampleur et trouve sa source plus dans l’extension du domaine des brevets que dans une innovation technique : quasi exclusivement outil de professionnel, le brevet s’est invité dans le quotidien d’un nombre croissant de personnes. Ainsi des paysans soumis aux brevets sur les semences OGM, ou des patients incapables de s’offrir des traitements dont le prix est renchéri par le monopole. Mais aussi des programmeurs de logiciels, à qui l’on veut désormais imposer des brevets... Partout, des individus se retrouvent désormais en prise directe avec les brevets.
Ce sont bien dans ces zones de friction entre le public et les créateurs ou innovateurs que s’est développée la plus virulente contestation de la propriété intellectuelle, et avec elle une contrefaçon cool, sans complexe. Encouragée par une connaissance souvent sommaire du droit. Ce qui n’a rien de surprenant : nul n’est censé ignorer la loi, bien sûr. Nul n’est donc censé ignorer le Code de la propriété intellectuelle, le traité de Rome, la convention de l’Office européen des brevets, les accords Adpic (et la déclaration de Doha) ou le principe des Bolar exemptions. Et puis tout un tas de choses passionnantes comme savoir -par exemple- si la copie privée est une exception, un droit ou un droit à l’exception. Que du bonheur ! Et bizarrement, les autodidactes de la propriété intellectuelle ont commencé à protester, à contester, à critiquer, -à pirater, même ! -avant même de lire tout ces textes poétiques.
Face à ce phénomène, les spécialistes, juristes et entreprises ou organisations expertes de la propriété intellectuelle, ont réagi -et plutôt avec virulence- pour rappeler la Loi. Plusieurs milliers de procès ont ainsi été lancés contre des internautes usagers du peer-to-peer. « C’est notre guerre à nous contre le terrorisme », a dit avec délicatesse Jack Valenti [2], l’ex patron des syndicats hollywoodiens. Vous savez, le même qui avait tenté d’obtenir l’interdiction du magnétoscope dans les années 80, machine qui était [je cite] « à l’industrie du cinéma ce que l’étrangleur de Boston était au femmes seules chez elles ». Partout ce sont des conflits, des menaces, des affrontements, du lobbying auprès des gouvernements et institutions internationales pour colmater les brèches d’une propriété intellectuelle tabassée. Une guérilla sans fin, menée au nom de jolis principes -évidemment- ceux de la création, de l’innovation.
« Mais enfin, sans protection, les créateurs ne créeraient plus ! », rappelle-t-on à ce public indiscipliné.
C’est vrai, ça. Mais on peut aussi se demander si le gros bon sens est d’une quelconque utilité pratique pour définir des politiques sur un sujet aussi complexe et subtil que la définition de droits sur des objets immatériels...
Car pour le béotien en propriété intellectuelle qui, par nécessité citoyenne, tente de se plonger dans les arcanes de ce champ du droit, c’est peu de dire que les politiques dominantes aujourd’hui dans le monde et toutes menées -évidemment- au nom de cette « nécessaire protection » peuvent susciter quelques interrogations et de nombreuses réserves.
Première axe de ces politiques : le renforcement et l’allongement de la protection conférée par les droits de propriété intellectuelle. Le copyright a été allongé de 20 ans aux Etats-Unis. La Commission européenne est sommée par l’industrie du disque d’allonger les droits voisins au-delà des 50 ans actuels. On peut désormais breveter le vivant, les logiciels, un droit sui generis couvre les bases de données en Europe... Or, il ne faut pas gratter longtemps pour découvrir qu’allonger le copyright de 20 ans aux Etats-Unis est contestable [3]. Qu’avec le même genre de raisonnement, on en vient à trouver saugrenu qu’Esope soit dans le domaine public. De même, breveter le vivant a beaucoup d’effets pervers, les brevets logiciels sont instrumentalisés pour saccager la construction de l’open source. Et le droit d’auteur sert à censurer des technologies révolutionnaires de diffusion de la culture au seul profit des maisons de disques [4]. Arguments carricaturaux, discutables, à débattre ? Bien sûr ! Mais il ne suffit pas de sauter sur sa chaise en hurlant « droit exclusif, droit exclusif » pour emporter la conviction de gens qui découvrent la propriété intellectuelle.
Deuxième axe de ces politiques : via l’Ompi, l’OMC et notamment les accords Adpic, il s’agit désormais d’harmoniser les droits de propriété intellectuelle partout dans le monde. Un monde, un brevet, un copyright et le développement pour tous ! Et là encore, que découvre le public ? Que la plupart des pays aujourd’hui développés ont été des nations-pirates du temps de leur développement ; les Etats-Unis au premier chef, quand ils ont refusé de reconnaître le copryight des oeuvres anglaises pour doper une filière éditoriale naissante. Que Philips a fait fortune grâce à l’invention du filament de carbone par Edison : facile, la Hollande ne reconnaissait pas les brevets à l’époque et Gérard Philips a pu améliorer et vendre l’innovation d’Edison sans se préoccuper d’accords de licences complexes. Que l’industrie pharmaceutique suisse -Roche, Novartis...- tire sa puissance de longues années sans brevets où les firmes locales ont pu se faire les dents en pompant les médicaments étrangers. Troublant, non ? Ben non. Les contestataires de la propriété intellectuelle ne sont pas censés être troublés.
Troisième axe : l’effacement progressif du créateur derrière l’investissement et l’entreprise. A qui va-t-on faire croire que l’apparition des systèmes de Digital Rights Management (DRM) ou des mesures techniques de protection dans la loi va transformer du jour en lendemain le métier de musicien et ou de compositeur en martingale et modifier les rapports de force au sein de filières culturelles dominées par les producteurs ? Quant aux brevets, cela fait bien longtemps que le discours convenu sur sa nécessité pour défendre la petite entreprise innovante face au grand dinosaure endormi fait hurler de rire les dirigeants de ces grandes entreprises, passées expertes dans l’art de gonfler un porte-feuille de brevets à des fins stratégiques. Les figures sympathiques de l’auteur solitaire ou de l’inventeur génial, très présentes dans les discours, le sont beaucoup moins dans les grands textes internationaux, comme les accords Adpic. Les intermédiaires de la création -entreprises, producteurs, éditeurs, distributeurs- ont appris depuis longtemps à instrumentaliser les discours séduisants sur la défense de l’auteur ou de l’inventeur pour leur seul profit. Faut-il cacher cette réalité au public ?
Dernier axe : l’éducation et la pédagogie. Ah, l’éducation ! Voila en théorie une riche idée : après tout, puisque le public est désormais concerné en direct par la propriété intellectuelle, il est important qu’une éducation à celle-ci soit faite. N’est-il pas temps de lui expliquer la naissance de la propriété intellectuelle, les premiers brevets à Venise, l’engouement de Victor Hugo pour le domaine public, le mécanisme subtil des licences obligatoires ou légales, les arcanes du droit moral ? Non ! Trop compliqué sans doute. La pédagogie consiste à dire que la contrefaçon c’est du vol. Au mépris des évidences économiques, de la différence entre bien public et bien privé, de la construction lente et par strates de la propriété intellectuelle, des centaines de règles, d’exceptions, de cas particuliers qui forment un édifice délicat, fragile et qui fut sujet à de multiples révisions historiques. L’éducation à la propriété intellectuelle, c’est malheureusement trop souvent le royaume de l’analogie boîteuse, où l’on prend des exemples du monde physique pour éclairer l’immatériel. L’analogie du boulanger est ma favorite et une des plus répandues, notamment utilisée par l’industrie du disque en guerre contre le téléchargement gratuit. Sans doute parce que tout le monde mange du pain, c’est censé parler aux gens. Le boulanger, donc. Imaginons un système de peer-to-peer spécial pain. Tous les croissantonautes téléchargent gratuitement les viennoiseries. Ben le boulanger, voyez, il ferme parce qu’il ne gagne plus d’argent, nous dit-on. Comme tout le monde peut acheter à la Fnac un graveur de croissant ou, en quelques clics, multiplier les pains, évidemment, on mesure la pertinence d’une telle analogie. On se demande même si ce n’est pas pour cette raison que Jesus a été crucifié par le syndicat de la boulangerie de Judée il y a quelque 2000 ans !
A tort ou à raison, un nombre croissant de gens s’inquiètent de la façon dont la propriété intellectuelle est modelée aujourd’hui. Pour le dire crûment, ils ont l’impression que ces politiques renforcent sans cesse le pouvoir des titulaires de droit au détriment du public, le pouvoir du Nord au détriment du Sud. Et qu’en plus, on se sert bien souvent d’une propagande de médiocre qualité pour les justifier. Et après, il faudrait s’étonner qu’il y ait des ruades ?
Le public -les militants, les usagers, l’opinion- s’est invité dans les débats sur la propriété intellectuelle, et c’est une grande nouvelle. La matière est exceptionnelle, l’enjeu immense : celui de l’arbitrage des conflits de l’immatériel, dont l’importance va croissant aujourd’hui. La propriété intellectuelle n’a jamais été aussi nécessaire qu’aujourd’hui mais elle requière un regard neuf, riche, équilibré : il faut désormais associer le public à son organisation. La propriété intellectuelle avait été dessinée au profit des seuls acteurs professionnels de l’immatériel, elle doit désormais répondre à son objectif initial : garantir l’équilibre entre les créateurs et le public. C’est un retour aux sources, à l’essence même des premières règles modernes. Souvenons-nous de le Chapelier, en 1791 : la propriété d’un auteur sur son oeuvre est « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable » des propriétés mais elle est aussi « d’un genre tout différent des autres propriétés. Lorsquíun auteur fait imprimer un ouvrage ou représenter une pièce, il les livre au public, qui s’en empare quand ils sont bons, qui les lit, qui les apprend, qui les répète, qui s’en pénètre et qui en fait sa propriété » [5].
Il faut revenir aux fondamentaux de la propriété intellectuelle : dessiner la frontière entre protection et reconnaissance des créateurs d’un côté et circulation la plus large possible des savoirs et de la culture de l’autre. Sans considérer que le deuxième terme découle automatiquement du premier. Sans oublier non plus que les créateurs ont aussi besoin d’un accès large au savoir pour créer.
Et il serait vain de croire qu’il suffira de concéder quelques aménagements, rustines juridiques de charité et autres « exceptions » à un droit exclusif ! La tentation est grande : brevets sur les médicaments pour tous, mais ok pour quelques licences obligatoires -tout en n’oubliant pas de traiter de « voleurs » les pays qui osent édicter de telles licences, comme le Brésil récemment [6]. Droit d’auteur partout, mais laissons un embryon de copie privée -une exception, on vous dit !- aux « consommateurs ».
Ces bricolages opportunistes seront insuffisants pour régler les multiples conflits de l’époque. C’est un changement de perspective qui est nécessaire : le public ne peut plus rester le point aveugle de la propriété intellectuelle. Sauf à considérer qu’il est sain de traîner devant les tribunaux ces hordes d’ignorants qui persistent à vouloir remplir leur baladeur numérique de milliers de chansons. Ou d’ouvrir partout des lignes téléphoniques de dénonciation anonyme, comme Monsanto l’a fait un temps au Canada pour défendre ses précieuses semences brevetées...
C’est d’autant plus absurde que les règles de la propriété intellectuelle ont depuis longtemps prouvé leur souplesse. Appliquées sans amendement, elles auraient condamné la musique enregistrée à la fin du XIXè, ou la radio un peu plus tard : c’est bien ce que réclamaient les éditeurs de partitions menacés par les pianos mécaniques puis les grammophones ; avant que ces derniers ne se mettent à râler contre la radio [7].
Les règles de la propriété intellectuelle ont prouvé leur souplesse, à condition de ne pas les assimiler au seul droit exclusif : limites dans le temps, licences obligatoires ou légales, gestion collective, aménagements sui generis -voire absence de droits !- tous ces leviers doivent être actionnés pour répondre aux exigences de la réalité. Même raisonnement pour les modes de rémunération des créateurs : paiement à l’acte, licences, mais aussi financements mutualisés indirects, subventions, etc.... la diversité des modes de financement et de rémunération assure aussi la diversité de la création.
La propriété intellectuelle a prouvé sa souplesse car c’est en s’appuyant sur elle que sont apparues des licences innovantes comme la General Public License pour le logiciel ou les Creative Commons pour la culture. La GPL dans le logiciel a suscité l’explosion de l’innovation, permis l’apparition d’une concurrence vive et ouverte au quasi-monopole de Microsoft, politisé des milliers d’informaticiens soudain conscients du rôle de leur travail dans le monde contemporain. Et les juristes et les économistes en sont encore à pédaler pour comprendre comment tout ceci a pu se produire ! Quant aux licences Creative Commons, elles permettent de clarifier les règles de mise à disposition de la création sur le Web et a été adoptée en quelques mois par des dizaines de milliers d’amateurs et de professionnels, de chercheurs désireux de publier en se passant des éditeurs, de musiciens -jusqu’à la BBC pour ses archives ! Menacée, la propriété intellectuelle ? Le succès de la GPL et des Creative Commons semble prouver, au contraire, qu’un peu d’imagination lui redonne bien du lustre et éveille le public à ses charmes !
Certains sont pourtant tentés de brider ce mouvement des Commons, comme des juristes américains l’ont appelé, porteur d’une grande richesse collective et d’innovations. Ainsi, il y a quelques mois, une porte-parole de l’office américain des brevets s’indignait que l’Ompi ait envisagé de tenir un meeting sur le logiciel libre [8], arguant que ce n’était pas le rôle de l’institution d’en débattre. Ah oui ? Que la GPL, ossature juridique des logicels libres, tire sa légitimité des règles du copyright ou du droit d’auteur ne suffit donc pas ? Faut-il croire qu’il existe une essence secrète à la propriété intellectuelle qui serait inaccessible au public ?
En France, ces derniers jours c’est la Chambre syndicale des éditeurs de musique et le Syndicat des auteurs-compositeurs [[Voir leur « Livre blanc sur le peer-to-peer » sur le site du Snac : www.snac.fr] qui ont eux craché sur Creative Commons -initié par un professeur « américain », imaginez l’horreur ! Leur critique se voulait défense du droit exclusif..... alors même que Creative Commons s’appuie sur ce droit exclusif. Illogique ? Sur le plan de l’argumentation, c’est un euphémisme. En revanche, sur le sens de cette charge, c’est plus clair : public, rentre chez toi, il n’y a rien à voir et nous ne voulons rien changer à nos habitudes.
Toute évolution de la propriété intellectuelle doit revenir à un principe fondamental : l’équilibre. Sinon, elle ne sera qu’un chiffon rouge et risque d’être emportée par la désobéissance civile généralisée. Proudhon disait (j’adore citer Proudhon, cela fait toujours frissonner l’assistance) ; Proudhon disait, donc : « La propriété, c’est le vol ! ». Au XIXème, le député Proudhon a manqué de se faire caillasser pour de telles paroles. Pensez ! Critiquer la propriété à l’époque de Thiers et Guizot, à l’époque de la répression des manifestations ouvrières à coups de fusil ! Mais il faut lire Proudhon avant de s’inventer des épouvantails politiques commodes : il rappelait juste une évidence, que la propriété est un compromis social, que toute définition juridique de la propriété faite par les dominants et pour les dominants est une spoliation de la majorité du peuple. Et porte en germe la violence, les conflits sociaux et la guerre civile, une perspective que rejetait Proudhon, ce qui, d’ailleurs, l’opposait à Marx, impatient de voir le capitalisme s’effondrer sous le poids de ses contradictions. Sans se complaire dans l’emphase (trop tard ?), il en est de même avec la propriété intellectuelle, comme avec toute régle de droit en régime démocratique : sa définition et ses régles doivent prendre leur source dans la société toute entière -et non pas dans les mémos de quelques industries- si l’on espère la faire respecter sans user de la coercition généralisée. Cette seule évidence a toujours dérangé ceux qui espérent instrumentaliser la loi à leur seul profit. Elle ne peut que réjouir tous ceux qui sont soucieux du bien commun.
Ce discours a été prononcé le 16 juin 2005 lors du colloque "La propriété intellectuelle en question(s)" organisé par le professeur André Lucas à l’occasion des 10 ans du master "propriété intellectuelle" de l’université de Nantes.
Licence : Creative Commons by-nc-sa
[1] Fritz Machlup et Edith Penrose, The patent controversy in the XIXth century, Journal of Economic History, 1950
[2] Amy Harmon, « Black hawk download », The New York Times, 17 janvier 2002
[3] François Lévêque, Un droit d’auteur trop long, voir : www.freescape.eu.org/biblio/article.php3 ?id_article=124
[4] Florent Latrive, Du bon usage de la piraterie, Exils, 2004, chapître 2
[5] Anne Latournerie, Aux sources de la propriété intellectuelle, 2001. Voir sur Biblio du Libre : www.freescape.eu.org/biblio
[6] Voir ainsi le discours de l’association américaine Defenders of property rights. http://www.yourpropertyrights.org/index.asp ?bid=139
[7] Mark Coleman, Playback ; From Victrola to MP3, Da Capo Press, 2004
[8] William New, Global Group’s Shift On ’Open Source’ Meeting Spurs Stir, Technology Daily, 19 août 2003
