Pour un droit 2.0

L’IABD a été auditionnée par la mission Lescure le 17 octobre 2012. Pour présenter les questions juridiques auxquelles nous sommes confrontés, nous avons choisi de présenter deux sujets très différents, mais qui concernent tous deux des champs d’activité propres à nos métiers : la directive européenne sur les œuvres orphelines et les revues de presse dans le web 2.0

La directive européenne sur les œuvres orphelines

Cette directive concerne les œuvres dont les ayants droit ne peuvent pas être retrouvés pour négocier les droits nécessaires pour les utiliser. Cette directive qui vient d’être (pratiquement) adoptée [1] sera prochainement transposée dans le droit français. Elle représente une formidable opportunité pour les bibliothèques puisque, sans payer de droits, elles pourront diffuser les œuvres orphelines qui se trouvent dans leur fonds pour remplir leur mission d’intérêt public. Mais ce texte pose plusieurs questions.

1° La recherche diligente des ayants droits 

Elle s’impose mais elle est extrêmement contraignante. Les bibliothèques et autres institutions concernées par la directive s’engagent, en effet, à consulter une longue liste de référents (bases de données ou organismes) figurant dans l’annexe de la directive, à laquelle s’ajoutera une liste définie dans chaque pays de l’Union au moment de la transposition de la directive dans la loi nationale.

Plusieurs remarques peuvent être faites.

On a voulu mettre des gardes fous juridiques. Mais les sources figurant dans l’annexe vont évoluer dans le temps : il aurait été préférable de s’appuyer sur des codes de bonnes pratiques propres aux métiers concernés[2].

Par ailleurs, dans le projet Hathi Trust lancé aux États-Unis pour préserver le patrimoine culturel, on a inclus les œuvres orphelines. Dans ce cadre, des bibliothécaires auraient été négligents en qualifiant d’orphelins des livres qui ne l’étaient pas. Si c’est le cas, les bibliothécaires concernés devraient être sanctionnés et les auteurs indemnisés, à hauteur de la faute et du préjudice subi. Mais il est excessif, en revanche, de remettre en cause au niveau d’un pays, comme on l’a fait, une activité visant à mettre des œuvres sans ayants droit connus à la disposition d’étudiants et de chercheurs. On s’interroge d’autant plus que le public qui peut consulter l’œuvre numérisée est celui qui a accès à la version imprimée, qu’il s’agit de poursuivre des fins éducatives et de recherche, qu’aucun droit allant au-delà du Fair use n’est accordé en sus. Hathi Trust est un projet très encadré, comme l’indique le site qui lui est consacré.

Hathi Trust, enfin, représente un autre moyen d’accéder à la culture. Cette initiative permet de rappeler que les recherches sur des corpus ne doivent pas être uniquement contrôlées par des acteurs privés mais également par des institutions publiques (bibliothèque nationale, universités, …).

2° des incertitudes financières sur la compensation équitable versée pour l’utilisation de l’œuvre faite avant que les ayants droits se manifestent.

On espère que cette compensation sera raisonnable. Selon la directive européenne, elle sera définie par chaque État à hauteur «  des objectifs en matière de promotion culturelle, du caractère non commercial de l’utilisation faite par les organisations en question pour atteindre les objectifs liés à leurs missions d’intérêt public, comme la promotion de l’apprentissage et la diffusion de la culture, ainsi que de l’éventuel préjudice causé aux titulaires de droits ». Dans un souci d’équilibre, nous espérons que l’État français tiendra compte des premiers éléments du considérant 18 que je viens de citer.

C’est la nécessité de promouvoir la libre circulation des connaissances et des innovations  » qui justifie cette directive selon le considérant 2 du même texte. Mais quand on analyse le texte, on constate que simplicité, souplesse, et conditions financières raisonnables ne sont pas au rendez-vous.

Des opportunités dans la loi française sur les livres indisponibles ?  Aucune puisque, en ce qui concerne les livres orphelins de droits :

• il faut attendre 10 ans de recherches diligentes infructueuses,
• payer pendant cette période une licence à une société de gestion collective,
• et qu’au bout de 10 ans, un simple avis motivé d’une société de gestion collective peut s’opposer à tout utilisation par la bibliothèque qui, je le rappelle, dispose déjà cette œuvre dans sa collection.

La revue de presse 2.0 

Elle permet d’alerter son public sur l’actualité en quelques clics et est utilisée par tous les infomédiaires que nous sommes quel que soit le secteur, quel que soit le métier, au-delà mêmes de la large palette de métiers que nous représentons à l’IABD.

On trouve, en effet, sur Internet des outils (nous songions aux outils de curation) proposés gratuitement qui permettent de créer une revue de presse à partir d’extraits d’articles sélectionnés d’un simple clic sur le web.

Pour chaque article apparaissent le titre, un lien hypertexte vers le site source, mais aussi, et peut-être moins légal, les premières lignes, voire la photographie qui l’accompagne. Des boutons offrent la possibilité de partager les articles sélectionnés par mail ou sur d’autres plateformes auxquelles on est abonné.

1° Des pratiques qui flirtent avec l’illégalité. Parce que :

• la copie des premières lignes ne répond pas à toutes les exigences de l’exception au droit d’auteur qu’est la citation ;
• la photographie est généralement protégée par le droit d’auteur, auquel peut s’ajouter un droit à l’image des personnes et des biens représentés, et que les juges français ne reconnaissent pas un droit de citation pour les images.

La revue 2.0, un exemple choisi pour souligner que les exceptions au droit d’auteur sont inadaptées aux usages actuels.

Moderniser les exceptions au droit d’auteur, c’est ce que l’IABD a préconisé en répondant à un questionnaire remis à la Hadopi et aux commissions Culture du Sénat et de l’Assemblée nationale.

Parmi ses préconisations figure la citation élargie. On s’est appuyé pour ceci sur la formulation de la directive européenne de 2001 sur le droit d’auteur. Parmi les exceptions proposées par cette directive figurent « les citations faites à des fins de critique ou de revue, lorsqu’elles sont faites conformément aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but poursuivi ».

Le concept de brièveté de l’exception de citation en France, non adapté à certaines œuvres et à toutes les situations, serait ainsi remplacé par celui proportionnalité, et la pertinence de la citation serait appréciée par rapport aux objectifs d’information et de critique poursuivis.

2° La revue 2.0 permet aussi de présenter le paradoxe des conditions générales d’utilisation ou CGU

Les boutons de partage qui accompagnent les articles autorisent de fait expressément le partage. Mais ils sont en porte-à-faux avec les CGU des sites qui proposent ces articles, lorsque ceux-ci n’autorisent, ce qui est fréquent, qu’« un usage à des fins personnelles, non commerciales ». Si l’on ne fait pas commerce de la diffusion des articles, à quoi correspond cet usage personnel qui est loin d’être privé car collectif, donc a priori redevable de droits ?

Le droit français oppose, en effet, l’usage collectif à l’usage privé. La revue 2.0 est un exemple qui a été choisi pour souligner que les frontières entre les sphères privées et publiques, entre les usages professionnels et non professionnels ou encore entre le jeu actif et passif des acteurs, s’estompent et qu’ils remettent en question les qualifications juridiques traditionnelles. Ceci a des conséquences en droit d’auteur puisque la dichotomie traditionnelle usage collectif / usage privé tend à être remplacée par la dichotomie usage commercial / usage non commercial.

En conclusion : une incitation à changer d’angle

1° En accordant un statut particulier aux métadonnées, ces informations qui documentent l’information [3] 

Il s’agit de forger un droit de l’information pour les infomédiaires que nous sommes, pour s’abstraire des multiples couches juridiques qui saisissent l’information. L’information, dans sa dimension documentaire, devrait, en effet, répondre à des règles juridiques différentes.

Un tel statut autoriserait notamment la diffusion des couvertures d’ouvrages, des sommaires, de résumés qui, de toute manière ne se substituent, en aucune manière à une œuvre mais visent à la mettre en valeur.

Accorder un statut juridique différent du statut juridique initial de l’œuvre, ce n’est pas absurde. On conçoit tous en effet que le titre d’une œuvre, lorsqu’il est original, ne peut pas être repris par un tiers. Mais on conçoit tous aussi que cette règle ne s’applique qu’à un auteur ou un éditeur, et non à des notices bibliographiques. Je marque, en ce qui me concerne, une différence très nette entre mes pratiques de veille et celle d’éditrice d’une revue.

Les bibliothèques sont des lieux publics, certes, mais elles n’ont pas vocation à concurrencer le secteur marchand.

2° En repensant les exceptions au droit d’auteur

Nous rappelons que le droit d’auteur vise à assurer un équilibre entre les titulaires de droit et les utilisateurs. La Convention de Berne est explicite lorsqu’elle affirme reconnaître « la nécessité de maintenir un équilibre entre les droits des auteurs et l’intérêt public général, notamment en matière d’enseignement, de recherche et d’accès à l’information ».

Les exceptions au droit d’auteur sont donc bien un instrument assurant cet équilibre. Un instrument et donc une hiérarchie dans les exceptions qui seront assorties ou non d’une compensation financière, selon la nature des droits auquel elles répondent.

Lorsque j’ai parlé de la revue de presse 2.0, on aurait pu rétorquer en se demandant s’il appartient aux usages de se conformer au droit ou si le droit doit s’adapter aux usages.

Une réponse : le test des trois étapes, mais qu’il convient de revisiter. Nous rappelons que, pour être acceptée, une exception au droit d’auteur doit passer avec succès ce test qui consiste à évaluer :

1. si l’exception est un cas spécial, soigneusement circonscrit, puis
2. qu’elle ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, enfin
3. qu’elle ne cause pas de préjudice aux intérêts de l’auteur.

Considérant qu’en interprétant les étapes de cette manière, l’accent était trop souvent mis sur les titulaires de droit, au détriment des utilisateurs, autre branche de la balance, mais aussi des auteurs, dans une déclaration faite à Munich, plusieurs juristes européens ont préconisé une nouvelle lecture du test. Cette nouvelle interprétation consiste à donner le même poids aux trois éléments du test. Cette « approche globale et plus ouverte » rééquilibre la balance.

3° En changeant d’angle sur les objectifs à poursuivre

En n’opposant pas deux droits, celui des auteurs et celui des utilisateurs, comme on a coutume de le faire, mais en mesurant les enjeux concrets des usages, en fonction d’objectifs d’intérêts généraux à atteindre, qu’ils soient sociaux ou économiques et, favoriser la diffusion de l’information a aussi un impact économique, ne l’oublions pas.

On mettra alors l’accent alors sur la proportionnalité, un autre concept prôné par la Cour de justice européenne. La « citation élargie », évoquée à l’instant, couvre plusieurs usages répondant au souci de liberté d’expression et de circulation de l’information.

Concevoir un droit 2.0

Pour que « la vie ne soit pas en lecture seule » en accordant toute l’importance nécessaire au public, doit-on envisager une simple adaptation ou une modification en profondeur pour créer ce droit 2.0 ?

Il nous semble que la question doit être abordée selon plusieurs angles :

• par la loi, notamment, en révisant les exceptions au droit d’auteur
• mais aussi par des contrats adaptés eux aussi
• ainsi que par des codes de bonnes pratiques.

ill. Dragon*Con 2009. Pausetivespace. Flickr CC by-nc

Références des articles parus sur Paralipomènes

• La veille sous une pluie de droits, Paralipomènes, 6 octobre 2012
• Œuvres orphelines : une directive européenne pour rien ? Paralipomènes, 16 septembre 2012
• Les licences collectives étendues : une solution venu du froid ? Paralipomènes, 31 août 2012
• Et si on modifiait les exceptions au droit d’auteur ? Paralipomènes, 16 juillet 2012
• Des failles dans la directive européenne sur les œuvres orphelines, Paralipomènes, 1^er juillet 2012
• Web 2.0 : nouveaux usages, nouveaux droits ? Paralipomènes, 1^er juin 2012
• Lobbying pour les indisponibles et les orphelins, Paralipomènes, 10 juin 2012
• Résumer une œuvre au risque du droit d’auteur ? Paralipomènes, 5 mai 2012
• La curation au risque du droit, Paralipomènes, 23 avril 2012
• Reproduire des couvertures d’ouvrages dans ses notices bibliographiques. Un usage très bridé, Paralipomènes, 26 mars 2012
• Vers un Fair use en Europe ? La France, village gaulois ou roseau ? Paralipomènes, 24 mars 2011