Un article repris du Blog de Philippe Aigrain et publié sous contrat Creative Commons by-sa
Il y a 5 mois le Parlement européen adoptait l’amendement Bono-Rocard-Fjellner, une déclaration claire affirmant que l’internet est une ressource commune essentielle et appelant les Etats-membres et la commission à s’abstenir de mesures attentatoires aux libertés civiles et droits de l’homme comme la suspension de l’accès à internet. Il s’agissait d’un message clair, ayant le poids d’une autorité politique et morale, mais sans effet contraignant puisqu’il n’était consigné que dans rapport du parlement à sa propre initiative. Peu de temps après, les groupes d’intérêt qui demandent que l’on sculpte un internet sur mesure pour les besoins de l’exécution de leurs droits patrimoniaux annoncèrent que l’on ne les reprendrait pas deux fois par surprise. Les auteurs de l’amendement “allaient entendre parler d’eux”
Ce n’était pas une annonce en l’air. Dans les mois qui suivirent, des dizaines d’amendements parasites furent poussés puis déposés pour adoption dans divers rapports du parlement sur les directives révisant le “paquet télécom”. Il s’agit du cadre réglementaire fondamental des télécommunications en Europe. Ces amendements se présentaient comme rééquilibrant les droits, en limitant les droits des usagers comme celui à la protection des données et à l’accès et à la transmission d’information lorsque nécessaire pour les besoins des “droits des autres” (entendre les droits d’auteur et le copyright). Dans un climat marqué par la confusion, puisque que personne ne parvenait à construire un paysage global de ces amendements, un nombre significatif d’entre eux furent adoptés dans diverses commissions. Avec le recul, il apparut que, pris dans leur ensemble, ces amendements préparaient le terrain pour l’adoption possible d’approches telles que la riposte graduée envisagée en France. Et comme ces approches ne peuvent pas être mises en oeuvre sans porter sérieusement atteinte à la neutralité du net, à la protection des données et télécommunications personnelles et aux droits de la défense, les amendements faisaient courir des risques sérieux à ces droits et libertés.
Le parlement européen est un lieu fascinant pour quiconque a eu la chance de l’observer au travail sur une question controversée. Il y règne une grande confusion, mais c’est un espace de débat ouvert. Quand il peut s’en donner le temps, les arguments y sont considérés et évalués en détail. La société civique (j’emploie cette expression pour la différencier du vague panier “société civile” dans lequel certains voudraient inclure les groupes d’intérêt économique) a maintenant acquis une expertise lui permettant d’alimenter le parlement en analyses, en exemples, en arguments. Les lobbies le font depuis longtemps et sont passés maîtres en matière de communication efficace reposant sur des formules comme celle de “contenu licite” (voir plus loin).
Donc le débat se développa malgré la coupure estivale. L’observant à distance, je dois dire que je n’étais pas très optimiste. Je craignais l’effet “vous ne voulez tout de même pas défendre les pirates” et celui de la difficulté à cerner l’effet des formulations. J’avais tort. Certains députés qui avaient déposé des amendements qu’ils croyaient réellement protecteurs des droits des usagers se rendirent compte qu’ils avaient été abusés et les retirèrent. De nouvelles formulations furent proposées pour d’autres amendements qui avaient été critiqués par les associations d’internautes. Une vision plus globale du dossier commença à émerger. Il devint clair pour certains députés européens qu’un traitement au cas par cas des amendements parasites adoptés en commission risquait d’en oublier certains ou de se terminer dans la confusion. Un nouvel amendement Bono/Cohn-Bendit/Roithova fut déposé par un ensemble transpartisan de députés. Il crée un nouveau récital en amendant le rapport de Catherine Trautmann (qui a soutenu l’amendement) sur l’une des directives du paquet télécom :
en vertu du principe selon lequel aucune restriction aux droits et libertés fondamentales des utilisateurs finaux ne doit être prise sans décision préalable de l’autorité judiciaire en application notamment de l’article 11 de la charte des droits fondamentaux, sauf en cas de menace à la sécurité publique où la décision judiciaire peut intervenir postérieurement.
Il a été adopté aujourd’hui en session plénière du Parlement par 573 voix contre 74. Il s’agit d’un vote en première lecture et le texte peut donc encore être modifié dans la suite du processus. Certains affirmeront qu’il ne fait qu’énoncer une évidence. Mais pourquoi donc la Commissaire Reding (en charge de la société de l’information et des médias) a-t-elle déclaré sans même prendre le temps d’étudier la situation qu’elle rejettera l’amendement au nom de la Commission. La Commission européenne a le droit de rejeter tout amendement qui modifie significativement l’équilibre de sa proposition. Mais cela ne semble pas être le cas ici. La proposition de la Commission ne proposait pas de retirer ses prérogatives au pouvoir judiciaire. Seuls les amendements poussés par les lobbies de la propriété informationnelle adoptés en juin le faisaient. La Commissaire Reding est-elle soudain plus au fait des désirs de ses interlocuteurs médiatiques ? Nous verrons si la Commission rejette effectivement l’amendement.
Qu’est-il arrivé au reste du texte ? Les amendements qui permettaient des atteintes aux droits et libertés des usagers (protection des données, droits à l’accès aux contenus de son choix, par exemple) pour les besoins de l’exécution des droits d’auteur contre des contrefacteurs présumés ont pour l’essentiel été supprimés. J’écris “pour l’essentiel” parce qu’il faudra quelques jours avant que l’on puisse être sûr que certains d’entre eux n’ont pas été oubliés. Il reste une chose dans le texte qui mérite une analyse particulière : pour quelques occurences du droit des usagers à accéder et transmettre des contenus, la qualification “licite” a été introduite après “contenu’.
Est-ce un problème ? Oui. Cela promeut un mode de pensée apparemment inoffensif mais radicalement absurde en matière de contenus. Un contenu n’est pas licite ou illicite. Au plus peut-il être nuisible (produit d’une activité criminelle parce que l’on a exercé une violence contre des personnes pour le produire comme dans le cas de la pornographie pédophile, ou potentiellement dangereux en raison des effets de sa diffusion) ou diffamatoire. Mais certainement les oeuvres publiées en circulation ne peuvent pas constituer un contenu illicite. Donc, dans le contexte des droits d’auteur ou du copyright, ce n’est jamais le contenu qui est illicite, mais ce peut être un usage non-autorisé de ce contenu. Lorsque nous interpréterons cette qualification du droit d’accès et de transmission de contenus de son choix, nous nous devrons nous souvenir de deux choses :
- Un “contenu” est licite jusqu’à que le contraire ait été prouvé (au tribunal). Il y a une présomption de titularité qui permet à quelqu’un de réquérir une action judiciaire ou des mesures préventives sans avoir un fardeau de preuve excessif pour montrer qu’il est bien le titulaire de droits exclusifs sur une oeuvre. Il pourra par exemple montrer simplement qu’il exploite cette oeuvre. Mais il n’existe en aucun cas de présomption de contrefaçon. Même la directive 2004/48/CE, l’un des textes les plus extrêmes en matière d’exécution des droits de propriété intellectuelle, ne permet pas l’application de mesures préventives contre les contrefaçons d’échelle commerciale avant que des éléments de preuve suffisants de l’existence ou de l’imminence d’une contrefaçon pour une oeuvre donnée n’aient été présentés aux autorités judiciaires.
- Donc les usagers ne peuvent être restreints dans leurs droits d’accéder ou de transmettre des contenus avant qu’un juge n’ait décidé qu’un “contenu donné” (entendre un usage donné d’un contenu donné) est une contrefaçon.
Un autre amendment a été adopté aujourd’hui (amendement 166 au rapport Harbour by Eva-Britt Svensson and Marco Rizzo). Il crée un article dans une des directives du paquet télécom, dont le texte est le suivant :
Les États membres veillent à ce que toute restriction concernant les droits des utilisateurs d’accéder aux contenus, services et applications, si elle est nécessaire, soit appliquée par des mesures appropriées, conformément aux principes de proportionnalité, d’efficacité et de dissuasion. Ces mesures ne peuvent avoir pour effet d’entraver le développement de la société de l’information, conformément à la directive 2000/31/CE, et elles ne peuvent entrer en conflit avec les droits fondamentaux des citoyens, y compris le droit au respect de la vie privée et le droit à une procédure régulière.
Maintenant, certainement, si nous prenons en compte tout ce qui précède et l’exigence sur la protection des données personnelles et la régularité des procédures il n’est pas possible de menacer des personnes d’être privées de l’accès à TOUT contenu sur internet sans une décision judiciaire préalable, et encore moins lorsque les personne concernées n’ont même pas la possibilité de contester les accusations sous-jacentes.
Rien de ce qui précède ne doit être lu comme une approbation des dispositions de 2004/48/CE. Mais elles auront au moins eu une utilité : nous montrer que nous avons échappé de justesse à un cadre réglementaire encore plus néfaste. Que nous ayons pu y échapper est une bonne nouvelle, que nous devons à de nombreux parlementaires d’horizons politiques très divers. Le boomerang qu’avaient lancé quelques lobbies des droits de PI et leurs relais dans le gouvernement français est revenu à l’expéditeur.
